Divorzio Breve Lega Italiana per il Divorzio Breve

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Tribunale di Varese, Sezione Prima Civile, ordinanza 7 maggio 2010 (est. G. Buffone)

o r d i n a n z a
art. 709-te, comma II, r c.p.c.
nel procedimento civile XXX-sub 1/2010 avente ad oggetto istanza ex art. 709-ter c.p.c.

La ricorrente
chiede ammonirsi il resistente e condannarsi lo stesso ad una sanzione amministrativa pecuniaria oltre al risarcimento del danno in favore dei figli e della moglie;
deduce che lo stesso omette sistematicamente di versare il mantenimento cui tenuto (1.000,00 per i due figli; versa solo 600,00) ed anche in fase esecutiva ha reso impossibile la soddisfazione delle esigenze del nucleo familiare;
allega diverse circostanze in fatto per fare emergere le gravi inadempienze del resistente, da ultimo l’avere sottratto un’auto Mercedes alla procedura esecutiva avviata dalla stessa per reperire denaro per i figli;
conclude come da ricorso;

Il resistente
si è opposto all’avverso ricorso chiedendone il rigetto;
ha chiesto, in particolare, il rigetto di tutte le istanze, allegando, quanto all’auto oggetto delle lamentele della ricorrente, una dichiarazione del terzo che la possiede il quale dichiara di averla trattenuta a titolo di ritenzione per un debito non pagato;
ha affermato – circostanza non contestata – di versare Euro 600,00 invece che 1.000,00 per difficoltà economiche;

Osserva in Diritto che:

come ha anche di recente precisato la Dottrina, in corso di causa i contrasti sulla potestà o le richieste di modifica “sono sempre del giudice(monocratico) della causa (in applicazione dei principi generali in base ai quali il giudice istruttore è competente a modificare i provvedimenti del presidente o i suoi stessi provvedimenti)” ed è dunque questo il contesto processuale in cui pacificamente può essere introdotta una istanza ex articolo709-ter del codice di procedura civile;
in via preliminare va rigettata la richiesta risarcitoria formulata nell’interesse dei figli per difetto di legittimazione attiva: come opportunamente segnala la Dottrina più autorevole la domanda di risarcimento in favore della prole minore di età va presentata da un curatore speciale nominato ai sensi dell’art. 78, comma II, c.p.c. atteso che le istanze di un figlio contro uno dei genitori, se proiettate nell’orbita del giudizio dall’altro - e peraltro in pendenza di separazione - sono inevitabilmente intrise di un conflitto di interessi che solo il terzo rappresentante imparziale può evitare;
sempre in via preliminare va pure rigettata la richiesta di condanna ad un risarcimento del danno poiché il ricorso difetta dei presupposti per l’accoglimento: ed, invero, la ricorrente modula le domande aderendo a quell’orientamento giurisprudenziale (del tutto minoritario) che qualifica le sanzioni risarcitorie ex art. 709-ter c.p.c. in termini di “punitive damages” e, cioè, condanne punitive sganciate dal modello di illecito aquiliano tipizzato nell’art. 2043 c.c.;
la tesi del “danno punitivo”, seppur suggestiva, non può essere condivisa e già sulla base della lettera della disposizione normativa di cui si tratta:

a) Il baricentro delle norme è interamente spostato sul “danno” e non sulla “condanna”. Il Giudice deve, cioè, “ristorare” e non “punire”. Il legislatore ha expressis verbis optato per la formula “disporre il risarcimento” nelle voci numerate 2 e 3; invece, diversamente, nella voce n. 4 ha scelto la dicitura “condannare il genitore inadempiente al pagamento di una sanzione”, dimostrando, dunque, di avere accuratamente selezionato il contenuto semantico dei concetti e delle parole adottate.

b) Le disposizioni ex art. 709-ter c.p.c. numeri 2 e 3 richiamano la formula legislativa tipica dell’illecito produttivo di danno (v. ad es. art. 2058, comma II c.c.) cosicché il potere in capo al Giudice di disporre il risarcimento si radica sussistendo le condizioni proprie della responsabilità aquiliana, secondo i parametri di cui all’art. 2043 c.c.;

c) La norma ex art. 709-ter c.p.c. offre all’interprete una conseguenza causale progressiva: in prima battuta, il Giudice può ammonire. Ha facoltà di risarcire il danno e, infine, può addirittura condannare al pagamento di una sanzione a favore della Cassa delle ammende. Riconoscendo una pena già nelle norme ai numeri 2 e 3, il quarto numero della norma perderebbe senso e funzione, divenendo una sorta di inutile doppione

mancando un referente normativo nell’enunciato ex art. 709-ter c.p.c. il giudice non può desumere l’illecito punitivo mediante ricorso all’interpretazione, preclusa in tal senso dalla necessità che i danni punitivi, nell’ordinamento italiano, siano espressamente previsti dalla Legge;
infatti, secondo l’orientamento di Cassazione, nel vigente ordinamento alla responsabilità civile è assegnato il compito precipuo di restaurare la sfera patrimoniale del soggetto che ha subito la lesione, anche mediante l'attribuzione al danneggiato di una somma di denaro che tenda a eliminare le conseguenze del danno subito mentre rimane estranea al sistema l'idea della punizione e della sanzione del responsabile civile ed è indifferente la valutazione a tal fine della sua condotta;
è quindi incompatibile con l'ordinamento italiano l'istituto dei danni punitivi (salvo le ipotesi di Legge: es. v. art.12 della legge n. 47/1948) ed è esclusa la possibilità di pervenire alla liquidazione dei danni in base alla considerazione dello stato di bisogno del danneggiato o della capacità patrimoniale dell'obbligato. (Cass. civ., Sez. III, 19/01/2007, n.1183
la figura del danno punitivo, peraltro, negli ordinamenti in cui invalso (ad es. Stati Uniti d'America), è generalmente ricollegata a chi si sia reso responsabile, con una condotta singola, di pregiudizio ad una pluralità di soggetti, ed è connotata dalla sussistenza di un limite per la condanna al risarcimento inflitta, (cfr. Federal Court for the District of New Jersey, 09/03/1989 in Foro It., 1990, IV, 78.; Supreme Court USA, 04/03/1991 in Foro It., 1991, IV, 235);
alla luce dei principi sin qui espressi, la richiesta della ricorrente si palesa da rigettare poiché ricollega un danno implicito alle inadempienze del resistente senza che vangano allegati sufficienti indici per rilevare un pregiudizio effettivo (neanche descritto o minimamente indicato) ed il rapporto eziologico tra questo e la condotta del marito;
al contempo va, invece, accolta la richiesta di ammonimento: l’ammonizione del genitore, nell’orbita del giudizio ex art. 709-ter, comma II, n. 1), ha la funzione di richiamare il coniuge al rispetto dei doveri che la Legge gli assegna in ragione delle situazione giuridiche soggettive che trovano respiro nella compagine familiare (vuoi a contenuto esistenziale, vuoi a contenuto patrimoniale) e, pertanto, opera come un deterrente psicologico;
l’ammonizione ha anche la funzione di provocare l’adempimento del genitore ammonito: l’eventuale seconda ammonizione (o una somma di ammonizioni) legittima, infatti, il potere del giudice di ristabilire le condizioni di separazione, di modificare il regime dell’affido, di ricorrere al supporto dei Servizi sociali per indagare la capacità genitoriale (parenting) dell’ammonito cosicché questi è scoraggiato dal persistere nella condotta violativa dei doveri familiari;
nel caso di specie, nonostante le esigenze dichiarate, accertate e riconosciute di mantenimento dei due figli piccoli, di appena sei e quattro anni, il padre persiste nel disinteressarsi economicamente degli stessi, pur di fronte alla denuncia-querela della madre;
la somma di Euro 600,00 è stata ridotta unilateralmente dal genitore a fronte dei 1.000,00 dovuti così anche disattendendo l’ordine giudiziale impartito con le formalità di Legge, manifestando, dunque, disinteresse verso i provvedimenti di un giudice;
quanto ad una auto di sua proprietà, ha riconosciuto di esserne proprietario ed è emerso che si è disinteressato della possibilità di vendita, anteponendo i presunti diritti del terzo a quelli dei figli;
la tesi della auto in ritenzione non è credibile, non è provata ed è smentita da elementi presuntivi quali il rapporto di parentela tra il custode (una zia) ed il resistente;
nessun valore ha lo scritto prodotto a firma della zia: gli scritti del terzo costituiscono prove c.d. “atipiche” per le quali è da escludersi che possano valere ad aggirare divieti o preclusioni dettati da disposizioni, sostanziali o processuali, così introducendo surrettiziamente elementi di prova che non sarebbero altrimenti ammessi o la cui ammissione richieda adeguate garanzie formali (Cass. civ., sez. II, sentenza 5 marzo 2010 n. 5440), quanto vale in particolare per le cd. testimonianze scritte, come quella prodotta dal resistente, inutilizzabili per inammissibilità, come già questo Tribunale ha affermato (v. Trib. Varese, sezione Prima civile, ordinanza 17 dicembre 2009 in www.dirittoegiustizia.it/2009-12);
di fonte al’esigenza dei figli minorenni, invece di palesare future iniziative per un recupero della vita professionale, il ricorrente è rimasto inerte difendendosi senza allegare utili elementi che si lasciassero apprezzare per serietà;
l’eventuale mancanza di un lavoro fisso o idoneo non ha alcuna rilevanza poiché così ragionando si dovrebbe pervenire ad affermare che se il padre non ha redditi sufficienti i figli non devono vestirsi, non devono studiare, non devono mangiare;
tale ragionamento è palesemente incostituzionale ed il genitore responsabile preferisce soddisfare i bisogni della prole piuttosto che circolare serenamente con una Mercedes E 320 CDI;
i motivi sopra esposti legittimano anche l’accoglimento della sanzione pecuniaria: come osserva la Dottrina trattasi di una misura coercitiva indiretta, sul modello delle astreintes, che reagisce al grave contegno del genitore inadempiente agli obblighi su di lui gravanti per indurlo ad assumere un contengo allineato alle esigenze della famiglia;
l’età dei minori, la tipologia delle condotte sanzionabili, il tempo di riferimento quanto al protrarsi della condotta, legittimano una sanzione pecuniaria di €. 75,00 e, cioè, in misura minima atteso che così ne ha fatto richiesta la moglie, la quale non vuole che la sanzione pregiudichi ulteriormente la proel;
le spese della procedura vanno regolate unitamente alla definizione del merito, essendo pendente il procedimento di separazione giudiziale;

P.q.m.
letto ed applicato l’art. 709-ter comma II, c.p.c.

Rigetta
il ricorso presentato nell’interesse dei figli per carenza di legittimazione passiva;

Rigetta
le richieste di condanna del resistente al risarcimento del danno;

Accoglie
nel resto, il ricorso e per l’effetto:

inoltre,

rimette
la regolamentazione delle spese al definitivo

Manda
alla cancelleria per quanto di competenza e

Dispone
che l’ufficio di Cancelleria provveda a porre in essere i provvedimenti di competenza per il recupero della somma oggetto di condanna in favore della Cassa delle Ammende

Così deciso in Varese, nell’udienza del 7 Maggio 2010

Il giudice
dott. Giuseppe Buffone